[24]1998年底召开的全国财政工作会议提出了初步建立公共财政基本框架的改革目标，表明了中国政治决策层对此的基本态度，但是理论界有关公共财政的理论争议却并未因此而终结。
宪法并未保障缔结同性婚姻的权利。多数意见认为：在纽约州，同性婚姻得到了认可，乃是法律意义上的婚姻，但其在联邦层次中却不受承认。
该句意在将温莎判决及其多数意见的先例拘束力限定在那些承认同性婚姻的州。的确，美国宪法原文及宪法修正案并没有明确提及同性婚姻（same-sex marriage or homosexual marriage），即便是婚姻（marriage）一词也不曾在美国宪法中露面。国会的《婚姻保护法》对于纽约州的异性婚姻和同性婚姻实行了差别对待，由于没有正当的理由，其构成了歧视。See 133 S.Ct. 2675, 2696. 而正当的目的（legitimate purpose）正是立法分类经受合理基础审查的要求。当该语词在同性婚姻的意义上使用时，它仅指两人之间具有习惯性约束力但通常不具有法律约束力的联合。
在反对意见中，斯卡利亚和阿利托两位大法官并未全然反对实体正当程序这一司法理论，但主张对其进行严格限定。窃以为，较之于自由进路，这一进路具备更为严密、周延的宪法逻辑。原因在于，亲子关系尤其是母子关系的建立和维系，并不是仅仅依靠基因上的联系来促成，而更在于怀孕和生产过程中母亲对于孩子在精力、心血以及感情上的巨大投入与付出。
因为代孕所涉及的所谓生育权是地地道道的伪权利，这种权利根本就不是权利，更毋宁说是基本权利。代孕实际上是代母冒着健康乃至生命的风险为他人怀孕生子并在分娩后将孩子交付他人的行为，其本质上是反人性的，尽管它经常打着维护人性的幌子。[19] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第42页。[15] 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，《中国法学》2004年第5期。
我国现行行政规章对代孕所采取的完全禁止模式并不违背行政规制的基本原则，相反，它是一种更尊重人性的且完全符合我国国情的合理的行政规制模式。以此为基点，对于各个国家或地区在代孕规制问题上所采取的不同策略，我们不能够简单地依据文本分析来判断其优劣，而更应当考察这一规制模式与该国家或地区的伦理观念与文化背景是否契合。
发生在2011年底的惠州八胞胎事件和2012年底的深圳买卖卵子案、2013年北京最大代孕中介被查处案以及近年来频繁为媒体揭批的地下代孕产业，就无一不宣示了这一问题在我国的严重性。[26] 这对于我们正确认识我国现行的代孕规制模式无疑提供了很好的视角。我国香港特区对代孕也采取了与英国相同的行政规制模式。而在最高法院的司法判例中也否定了代孕协议的效力，从而以判例的形式否认了代孕的合法性，至于在执法上，日本更是明确禁止任何形式的代孕。
[⑦] 然而，这一做法也经常招致批评，正如有学者所指出的：一概禁止代孕虽简单方便，但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序，各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益，立法的目的无法实现，法律的权威性将面临挑战。（一）我国现行代孕规制模式的合法性判断 实际上，从法治的立场上来加以考量，我国现行代孕规制模式是完全合法的，其对代孕的禁止既不违反法律保留原则，也完全符合行政规制的比例原则。由此来加以分析，代孕实际上并不涉及人们的生育权问题，更谈不上构成基本权利。澳大利亚也是采取这一规制模式的国家。
伴随着国家干预主义的出现，行政权扩张，行政机关不再局限于传送带的行政模式，行政法的地位显现，行政规制逐渐进入了社会生活的各个领域，[③] 成为现代社会中政府对社会进行管理的基本方法之一。行政规制（以下称规制），在其静态意义上是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权利或增加国民义务的法令等或条例、规则所规定之事项。
我国《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕并不构成对基本权利的限制。在香港，依其《人工生殖科技条例》，商业性质的代孕是违法的，并构成犯罪，然而，法律并不禁止非商业性的代孕安排——只要这种代孕安排不是强制性的。
[24] 马克思也认为，从应然的意义上而言，法律应该以社会为基础。此外，以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。而对于非商业性代孕，立法上并不予以禁止，反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可。法律保留原则中的法律已不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。采取这种规制模式的国家和地区通常会对代孕的类别加以区分，对于商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕加以禁止，而对于其他类型的代孕则予以开放。2．禁止代孕也不违背比例原则 比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。
否则，仅依靠现有的制度与规则，不但无法更好地规制代孕，反而会基于制度设置上的疏漏而致代孕规制的失灵，从而给人以完全禁止代孕的行政规制模式为错误模式的虚假判断。在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。
有学者认为，代孕是实现生育权的一种方式，而生育权显然涉及到基本民事制度，基于此，禁止代孕应当属于我国《立法法》规定的保留事项，只能通过法律来进行，我国在《人类辅助生殖技术管理办法》这样一部行政规章中明确禁止代孕，违背了法律保留原则。德国1991 年颁布实施的《胚胎保护法》就明确禁止借腹生子的代孕行为，根据该法，违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。
在此，笔者提出以下对策建议：首先需要提高我国代孕规制的立法效力层次，使我国目前的代孕规制由规章规制提升到法律规制或至少是法规规制的层次。就此来看，现行《办法》对代孕的禁止既不全面，也不彻底，不可能会产生全面杜绝代孕的效果。
摘要: 代孕行政规制模式的选择直接影响甚至决定着代孕规制的效果。正如有学者所指出的，从事实层面来说，代孕是实现生育权的一种方式。[⑨] See Abraham Benshushan, Joseph G. Schenker, Legitimizing Surrogacy in Israel, Human Reproduction, vol. 12,1997(8), pp.1832-1834. [⑩] See Ian Kerridge, Michael Lowe, Camerson Stewant, Ethics and Law for the Health Professions, 3rd edition, the Federation Press, 2009, p. 435. [11] 参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，《法制与社会发展》2009年第4期。[⑧] （二）有限开放型 有限开放型即放开特定类型的代孕而禁止其他类型代孕的行政规制模式。
[26] 何超明：《澳门经济法的形成与发展》，广东人民出版社2004年版，第14~15页。这一目的上的正当性自不待言。
主要研究方向：生命法学。有些州全面放开代孕——无论是商业代孕还是非商业代孕。
该《办法》第3条明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。[25] 《马克思恩格斯选集》，第6卷，人民出版社1958年版，第291页。
[④] 宋功德：《行政规制的模式选择》，《法制日报》2009年7月1日，第12版。从伦理学的角度来说，代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动，必须受到一定的控制。加之代孕这种有助于实现不孕不育者生育需求的生殖方式主观上有将妇女作为生育工具之意韵，违背了康德之不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的[18]的绝对命令，严重背离了人类生命伦理准则，我们不难得出这样的判断，即：需要借助代孕才能实现的所谓生育权是不具有伦理基础的伪权利。[②] 就其本质而言，规制是行政权在社会事务管理过程中的运用。
[⑧] 刘余香：《论代孕的合理使用与法律调控》，《时代法学》2011年第3期。[11] 然而，以上观点笔者不敢苟同。
只有前者重于后者，其行为才具有合理性。因为，从伦理学上来说，完全禁止代孕是一种更加人性且更符合我国国情的代孕规制策略。
例如，可以在《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖技术管理条例》中规定：禁止代孕技术在医学临床上的应用，任何人不得从事代孕及与之相关的活动。[①] 而在行为学意义上则是指公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制。
